Foi sancionada pelo Presidente da República em 05 de janeiro deste ano a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a possibilidade dos Estados e do Distrito Federal instituírem a cobrança de diferenciais de alíquota de ICMS nas remessas interestaduais a consumidores finais.
Com a edição de referida Lei Complementar, ficou suprida a lacuna criada pelo Supremo Tribunal Federal, que em julgamento anterior (ADI nº 5.464 e RE nº 1.287.019) havia decidido que à partir de 2022, o diferencial de alíquota do ICMS só poderia ser cobrado se previsto em Lei Complementar.
Contudo, a data da sanção presidencial tem gerado questionamentos por parte dos contribuintes, de modo que o assunto tem chegado aos Tribunais.
Isso porque, a Constituição Federal dispõe que leis que instituam ou majorem tributos devem respeitar o período de anterioridade anual, não podendo ser cobrado no mesmo ano da entrada em vigor, respeitando o prazo mínimo de 90 dias do ano seguinte. Com isso, a lei sancionada em 05 de janeiro de 2022 poderia passar a vigorar apenas em 01 de janeiro de 2023.
A par desta celeuma, as Secretarias da Fazenda dos Estados e do Distrito Federal passaram a editar leis instituindo a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em remessas interestaduais (DIFAL) já a partir de 2022, sem observância ao princípio constitucional da anterioridade anual.
Com isso, os contribuintes passaram a impetrar medidas judiciais discutindo a legalidade da cobrança do DIFAL ainda no exercício de 2022, pedindo a concessão de medidas liminares para suspender a exigência antes do período da anterioridade.
Embora alguns contribuintes tenham obtido decisões judiciais provisórias para suspender a exigência do DIFAL, os Tribunais estaduais, até o momento, têm dado razão ao Fisco.
Diversas decisões proferidas em favor dos contribuintes foram revogadas pelos Tribunais de Bahia, Ceará, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiás, Pernambuco, Piauí e Santa Catarina. Em São Paulo, até o momento, não há uma posição majoritária no Tribunal de Justiça sobre o assunto.
Em geral, as decisões proferidas pelos Tribunais revogando as liminares se baseiam no impacto que estas decisões podem trazer aos cofres dos entes federados. Em Goiás, o desembargador fundamentou que afastar o diferencial de alíquota traria efeito “devastador na já combalida situação das contas estaduais.”
A expectativa é que uma decisão definitiva seja dada apenas pelo STF. A matéria já chegou à Suprema Corte por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 7066) proposta pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (ABIMAQ), e será relatada pelo Ministro Alexandre de Moraes.
Em situações análogas, o Supremo Tribunal Federal tem histórico de decisões favoráveis aos contribuintes. As empresas que por conta de leis estaduais passem a estar sujeitas imediatamente à cobrança do DIFAL do ICMS devem buscar o Poder Judiciário para afastar esta exigência ilegal.
